Entrevista profesora Karla Varas: Derechos de los Trabajadores en Estado de Catástrofe

27.03.2020

Frente al presente contexto nacional e internacional, podría señalar ¿de qué manera el Código del Trabajo ampara a los trabajadores, ya sean dependientes o independientes, ante las dificultades de poder desarrollar su trabajo de forma regular?

Lo primero que debemos aclarar es que las protecciones legales que existen para trabajadores y trabajadoras suponen la existencia de un vínculo laboral. De ese modo, trabajadores independientes –reales y falsos- y aquellos que no cuentan con contrato de trabajo, quedan al margen de las normas generales de protección que se explicarán a continuación.

Lo más importante a tener en cuenta es que el Código del Trabajo establece un deber general de protección de la vida y salud de los trabajadores/as (art. 184 del Código del Trabajo). Esto implica que el empleador está en una posición de garante de la vida y salud de los trabajadores/as, debiendo adoptar medidas eficaces para su protección. Así, el empleador debe informar a sus trabajadores sobre los posibles riesgos asociados a su trabajo, mantener condiciones adecuadas de higiene y seguridad en los lugares de trabajo, proporcionar los implementos necesarios de seguridad para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Este deber general de protección de la vida y salud de los trabajadores recae no solo en los trabajadores dependientes directos del empleador, sino que también sobre los trabajadores contratistas y subcontratistas que realicen actividades para él.

La Dirección del Trabajo en el Dictamen N° 1116/004 ha sostenido que dentro de las manifestaciones de este deber general de protección, el empleador debe proporcionar efectiva y oportunamente a los trabajadores información actualizada que emane de la autoridad sanitaria en torno a la prevención y contención del virus COVID-19. Asimismo, deberá controlar eficazmente el cumplimiento de dichas medidas al interior de la empresa, de manera de lograr la real aplicación de las mismas.

En síntesis, la autoridad laboral señala que el empleador debe adoptar todas las medidas que sean necesarias para cumplir con los protocolos y directrices establecidos por la autoridad sanitaria. Dentro de estas medidas, se incluye el otorgar los permisos que sean necesarios para que los trabajadores puedan concurrir a realizarse los exámenes preventivos que correspondan, sin que ello conlleve un menoscabo o perjuicio, es decir, los permisos deben ser con goce de remuneración.

Junto a este deber general de protección, la legislación laboral establece que cuando en el lugar de trabajo sobrevenga un riesgo grave e inminente para la vida o salud de los trabajadores el empleador deberá:

a)    Informar inmediatamente a todos los trabajadores afectados sobre la existencia del mencionado riesgo, así como las medidas adoptadas para eliminarlo o atenuarlo.

b)     Adoptar medidas para la suspensión inmediata de las faenas afectadas y la evacuación de los trabajadores, en caso que el riesgo no se pueda eliminar o atenuar.

De esta manera, de presentarse en el lugar de trabajo un caso de COVID-19, por ejemplo, el empleador deberá informar a todos los trabajadores/as sobre el posible riesgo de contagio, y teniendo en vista las medidas ordenadas por la autoridad sanitaria, se deberá ordenar la suspensión inmediata de las faenas afectadas y la evacuación de los trabajadores para el cumplimiento de la cuarentena respectiva.

En caso que el empleador no cumpla las medidas necesarias para prevenir el contagio del COVID-19, el trabajador tiene el derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo al existir un riesgo grave e inminente para su vida o salud. Si llegase a ocurrir esta hipótesis, lo más relevante es que el trabajador debe informar tal decisión a su empleador dentro del más breve plazo y éste, a su vez, deberá comunicarlo a la Inspección del Trabajo respectiva.

Junto con ello, y dada la fácil propagación del virus, los trabajadores/as que estén dentro de los grupos calificados como de alto riesgo (adultos mayores, embarazadas, personas con problemas respiratorios, etc.), podrán invocar el artículo 184 bis en caso que su permanencia en el trabajo signifique un riesgo grave e inminente para su vida y salud. Para hacer uso de este derecho el trabajador/a deberá comunicarlo a su empleador en el más breve plazo, por cualquier medio idóneo (teléfono, mail, whatsap, etc.). Junto con el aviso al empleador, es recomendable que el trabajador dejé constancia de la circunstancia que provoca el riesgo grave e inminente en el sitio web de la Dirección del Trabajo (www.dt.gob.cl)

¿Qué pasa con las remuneraciones en caso que se aplique el art. 184 bis del Código del Trabajo?

En estos casos, los trabajadores no pueden sufrir perjuicio o menoscabo alguno, entendiéndose que habrá menoscabo si el empleador deja de pagar las remuneraciones de sus trabajadores, así como si se le aplican sanciones o represalias.

El pago de remuneraciones corresponde tanto si es el trabajador el que se acoge al derecho consagrado en la norma, como cuando el empleador decreta el cierre de la empresa o faena de manera preventiva.

Para invocar el derecho establecido en el art. 184 bis, ¿qué se entenderá por riesgo inminente?

En el Ordinario N° 4604/112 la Dirección del Trabajo precisa que el riesgo grave e inminente aludido por la ley, “puede derivar tanto de las características propias o inherentes a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados como también a causa de la ocurrencia de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor (…)”. Junto con ello, la autoridad laboral indica que habrá un riesgo inminente “en todas aquellas situaciones que impliquen la ocurrencia de una contingencia importante e inmediata que amenace la seguridad y salud en el trabajo”.

De esta manera, y aplicando la interpretación administrativa a la contingencia actual, habrá un riesgo inminente si algún trabajador o trabajadora atiende directamente al público sin que el empleador haya adoptado las medidas de resguardo necesarias que eviten un posible contagio del virus (espacios ventilados, distanciamiento recomendado entre el trabajador/a y clientes, uso constante de alcohol gel, pausas para realizar lavado de manos con jabón, etc.). Al respecto, es importante tener en cuenta que dicho riesgo actual e inminente puede ir variando en la medida que el virus vaya en expansión progresiva, sobre todo para aquellos trabajadores/as que trabajan en recintos cerrados con alta afluencia de público.

¿Prevé el Código del Trabajo la posibilidad de aplicar el teletrabajo?

Nuestro Código del Trabajo actual permite la posibilidad de establecer una modalidad de teletrabajo, para hacer frente a esta crisis y poder cumplir la medida de aislamiento social que ha sido efectiva para frenar la curva de propagación del COVID-19.

Esto está previsto en el artículo 22 inciso 4° del Código del Trabajo, a propósito de los trabajadores que están excluidos de la limitación de la jornada de trabajo. Ello nos muestra que en la actual legislación sí es posible pactar la modalidad de teletrabajo. Ahora, lo recomendable es que en aquellas empresas donde hay sindicatos, sea este actor el que pacte con el empleador modalidades de prestación de servicios por medio del Teletrabajo u otras medidas idóneas para enfrentar la crisis sin afectar la estabilidad laboral de los trabajadores/as.

Sabemos que las medidas que se pueden tomar en Estado de Catástrofe y las cuarentenas, podría generar despidos ¿Qué medidas de resguardo deben tomar los trabajadores?

En caso de despidos los trabajadores deben dejar constancia inmediata en la Dirección del Trabajo (lo pueden hacer desde su sitio web) y, posteriormente, hacer la denuncia respectiva. Deben tener presente que el acto del despido es formal y, por tanto, deben recibir de su empleador una carta donde se señale la causal legal de despido y sus fundamentos de hecho. Asimismo, deben verificar que a la fecha del despido el empleador haya pagado todas las cotizaciones de seguridad social por el tiempo que se haya extendido la relación laboral (AFP, salud y cesantía).

Otra recomendación importante es que no deben firmar finiquito, ya que si lo hacen, renuncian a la posibilidad de impugnar la causal de despido ante los Tribunales del Trabajo. Esto es relevante, ya que de aplicarse alguna causal que no da derecho a indemnización (por ejemplo, ausencias injustificadas o caso fortuito o fuerza mayor), el trabajador debe verificar si es posible impugnar la causal para efectos de obtener el pago de las indemnizaciones legales y recargos correspondientes.

En caso que en el finiquito se paguen remuneraciones, vacaciones pendientes u otras prestaciones laborales, se recomienda a los trabajadores/as que previo a la firma del instrumento estampen de su puño y letra en el documento de finiquito que se reservan el derecho a impugnar judicialmente la causal de despido invocada y cobrar remuneraciones, bonos, horas extras, gratificaciones, etc., que se encuentren pendientes.

Asimismo, es importante indagar el contexto del despido, ya que muchas veces se puede esconder una vulneración a una garantía fundamental del trabajador/a. Por ejemplo, en el contexto actual, donde muchos trabajadores/as han realizado actos de protestas por no adoptarse medidas de resguardo ante el posible contagio del coronavirus (incumplimiento del deber de protección de la vida y salud de los trabajadores/as), los despidos pueden ser represalias por haber gestado o participado en dichas acciones de protesta, vulnerando de ese modo los derechos a la libertad de expresión y libertad sindical.

Es importante recordarles a los trabajadores/as que en caso de ser despedidos deberán interponer el reclamo respectivo ante la Inspección del Trabajo, y en caso de no verificarse acuerdo en sede administrativa, deberán iniciar las acciones judiciales a fin de reclamar por un despido injustificado. Recuerde que el plazo para demandar por el despido injustificado es de 60 días contados desde el despido, ampliables hasta 90 dependiendo del tiempo que haya durado el reclamo ante la Inspección del Trabajo.

¿Por qué causal se podría desvincular a un trabajador de una empresa?

Una de las causales de despido que podrían invocar en este caso los empleadores es la de caso fortuito o fuerza mayor. Ahora, en el escenario que estamos viviendo ha sido la propia autoridad laboral la que en el Dictamen 1116/004 ha hecho un llamado para no amenazar el principio de estabilidad laboral. Cabe señalar también que la causal en referencia debe tener una aplicación restrictiva, ya que de invocarse el trabajador no tiene derecho a recibir la indemnización por años de servicio.

Probablemente muchos se estarán preguntando ¿Qué quiere decir caso fortuito o fuerza mayor?, o más bien, ¿Cuándo se configura la causal de caso fortuito o fuerza mayor y qué consecuencias trae su aplicación?

De acuerdo a lo que señala el artículo 45 del Código Civil caso fortuito o fuerza mayor es “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Así, podemos desprender que los elementos básicos para configurar esta causal de exención de responsabilidad, que en materia laboral se manifiesta como una causal que habilita a poner término a la relación laboral sin derecho a indemnización, son 1) la imprevisibilidad, es decir, que el acontecimiento haya sido imposible de anticipar; 2) la irresistibilidad, y 3) que no haya acaecido por un acto propio de quien lo hace valer.

Para que se logre configurar la causal de despido establecida en el artículo 159 Nº 6 del Código del Trabajo, no basta la simple constatación mecánica de algún siniestro o catástrofe, puesto que además se debe tener en consideración otros antecedentes que permitirán determinar si en definitiva existió para el empleador “una imposibilidad absoluta para cumplir con las obligaciones laborales”.

La conclusión anterior está estrechamente vinculada con el requisito de irresistibilidad, el que exige la existencia de un impedimento total de mantener los puestos de trabajo, para lo cual nuestros tribunales analizan el grado de afectación del patrimonio de la empresa, si hay seguros comprometidos para hacer frente a las consecuencias del siniestro, o si la empresa cuenta con patrimonio como para hacer frente al pago de las indemnizaciones por término de la relación laboral, todo lo cual permitirá determinar si existen perjuicios económicos que hagan imposible la continuidad del giro de la empresa, entre otros.

Junto a esta causal, aquellos trabajadores que se han visto impedidos de acudir a sus lugares de trabajo en razón de la actual crisis sanitaria, por ejemplo, porque deben cuidar a sus hijos/as que tienen suspendidas sus actividades escolares, el empleador podría invocar la causal de ausencias injustificadas al trabajo. De producirse la desvinculación, el trabajador debe activar de inmediato las medidas de denuncia (administrativa y judicial), ya que las inasistencias que permiten al empleador invocar esta causal deben carecer de un motivo razonable o justificable, y claro está que en estos casos las inasistencias registradas estarán justificadas en razón de las responsabilidades familiares de los trabajadores/as.

Otra posibilidad es que en razón de los efectos negativos que esta crisis ha producido en la economía se invoque la causal de despido de necesidades de la empresa. Nuevamente es importante recalcar que el empleador no solo debe indicar cuál es la causal legal que está invocando, sino que además, debe señalar los antecedentes fácticos que la hacen aplicable. De no estar esos antecedentes, debe activar las acciones administrativas y judiciales descritas.

De invocarse la causal de necesidades de la empresa los trabajadores tienen derecho a recibir el pago de la indemnización por años de servicio y, en caso que no se haya dado aviso con un mes de anticipación, la indemnización sustitutiva del aviso previo que equivale a un mes de remuneración.

Los trabajadores/as, ante la aplicación de esta causal, deben verificar que sus indemnizaciones estén bien calculadas y en caso de no estar de acuerdo con la base de cálculo, tiempo indemnizado o la invocación misma de la causal, deben estampar la reserva de derechos explicada anteriormente.

Por Kamilia Puali Bruce

Escuela de Derecho PUCV