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Dr. Rodrigo Momberg: Ningún servicio en internet es gratuito, porque la información recolectada tiene un alto valor económico

08.08.18

El abogado y académico de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (PUCV), Dr. Rodrigo Momberg, ha desarrollado en los últimos años diversas investigaciones vinculadas al Derecho Contractual y al Derecho del Consumidor. Su interés por la generación de conocimiento, nace con sus estudios de Magíster y, posteriormente, de Doctorado en Derecho de la Universidad de Utrecht, emplazada en los Países Bajos.

En el marco de su carrera profesional, se integró a la planta docente de la Escuela de Derecho de la PUCV el año 2016, tras haber trabajado en la U. Austral y en el Instituto de Derecho Europeo y Comparado, en la Universidad de Oxford en Inglaterra.

Uno de los hitos de su carrera, es la publicación del libro "The Future of Contract Law in Latin America. The Principles of Latin American Contract Law", editado junto al destacado abogado y director del Instituto Max Planck de Historia Jurídica Europea de Frankfurt, Stefan Vogenauer. En este trabajo conjunto, los autores presentan, analizan y evalúan, entre otros, los Principios del Derecho de Contratos de América Latina (PLACL), un conjunto reciente de disposiciones destinadas a la armonización del derecho contractual a nivel regional.

En este contexto, nos reunimos con el Dr. Momberg en su oficina de Casa Central, donde nos concedió una entrevista en la que analizó, entre otros, los principales hitos de su carrera profesional, el interés que existe hoy en Chile por los temas vinculados a la protección del Derecho del Consumidor y el impacto y proyección de sus líneas de investigador.

¿Nos podría comentar a grandes rasgos cómo se ha desarrollado su carrera académica?

Terminé mis estudios de pregrado en la U. Austral el año 1999. Luego, viajé el año 2001 a Holanda para realizar un Magíster que, al año siguiente, me permitió graduarme de LLM in European Private Law de la Universidad de Utrecht. Tras la obtención de este grado, volví a Chile para integrarme en jornada parcial al cuerpo docente de la U. Austral, donde también me desempeñé como abogado de la Dirección Jurídica de la Universidad, siendo nombrado tiempo después como Secretario General de la Universidad.

Fue así como el año 2008, decidí volver a Holanda a cursar un programa de Doctorado en Derecho, el que finalicé exitosamente el 2011. Posteriormente y tras un breve regreso a la institución que fue mi alma máter, acepté una oferta laboral por tres años del Instituto de Derecho Europeo y Comparado en la Universidad de Oxford, Inglaterra, donde estuve entre el 2013 y 2016.

¿Qué lo motivó a realizar sus estudios de postgrado en Holanda?

Fueron varias motivaciones. Por una parte, el interés familiar de tener un acercamiento con la cultura y las raíces holandesas de mi señora y, por otra, el interés académico de cursar un programa de Magíster en una universidad prestigiosa de Europa, como es la de Utrecht.

¿Cómo se gesta su llegada a la PUCV?

En la etapa en que iba a concluir mis tres años en Oxford, comencé a analizar las distintas posibilidades laborales que tenía en esos momentos y, sin duda, la que me generó mayor interés, fue el ofrecimiento para integrarme a la PUCV, del Jefe del Departamento de Derecho Civil, Dr. Álvaro Vidal. Fue así como decidí llegar a Valparaíso, para integrarme a una de las Universidades más prestigiosas de Chile en el área del Derecho Privado, y vivir en una ciudad con una excelente calidad de vida.

En el ámbito de la investigación ¿Cómo nace el interés por los temas en que ha trabajado?

En general, desde que me dediqué a la cuestión académica, yo diría que mi principal interés siempre estuvo vinculado a tres líneas de investigación: El Derecho Contractual, el Derecho del Consumidor y el Derecho Comparado.

Esto comenzó con mis estudios de Magíster, donde empecé a descubrir en Holanda nuevas ideas que, en esos momentos, aún no se planteaban en Chile y que estaban relacionadas al derecho de contratos. Asimismo, ocurrió con el derecho de los consumidores, rama dinámica del Derecho en la que estamos a la vanguardia en generación de conocimientos y que se diferencia de los estudios del derecho de contratos tradicional que, por su propia naturaleza, es más estático.

De hecho, mi tesis de Doctorado, que luego se convirtió en mi primer FONDECYT Regular, estaba relacionada con las facultades del juez para intervenir en el contrato, es decir, para modificar los acuerdos que se hayan tomado por las partes, cuando se producen este tipo de contingencias fundamentales en materia contractual.

¿Trabajó estos temas en su reciente tesis de Doctorado?

De alguna manera, porque en mi tesis doctoral investigué sobre los efectos de los cambios de circunstancias, en la fuerza obligatoria del contrato. En esta línea es muy interesante saber si un cambio en las circunstancias que existían al momento de celebrarse el contrato, podrían ser después tomadas en cuenta, para modificar las obligaciones que se habían contraído.

Por ejemplo, establecer si un alza desmesurada en los precios de las materias primas, causada por algún tipo de circunstancias extraordinarias, podría cambiar radicalmente la economía del contrato, principalmente haciendo más onerosa la prestación de la otra parte. En esta línea, trabajé mucho en derecho comparado, desarrollando luego en Inglaterra, un creciente interés por el tema de la contratación electrónica y online, tema muy en boga en Europa y que, actualmente, es el tema central de mi segundo proyecto FONDECYT Regular.

¿Podría entregarnos más detalles de este FONDECYT?

En este proyecto, investigo las cláusulas sobre autorización para el uso y tratamiento de datos personales en la contratación online. Desde mi perspectiva, el interés por este tema, nace del vínculo entre Derecho del Consumidor y nuevas tecnologías aplicadas o, dicho de otra manera, cómo estas nuevas tecnologías son tratadas en materia jurídica.

Todo esto nace en mi estadía en Inglaterra, donde se me invitó a colaborar en el proyecto de una publicación, donde se analiza el tema de la validez, la extensión del consentimiento o las autorizaciones que prestan los usuarios en las plataformas electrónicas. Es decir, la validez de términos y condiciones sujetas al uso de sitios web en general y los servicios en materia online asociados a estos.

¿Cuál es el principal aporte de este proyecto para nuestro país?

En Chile es algo que se ha estudiado muy poco. Tengo la impresión de que éste, es el primer proyecto que estudia de manera más profunda, la legitimidad de las cláusulas de términos y condiciones entregadas por los proveedores de servicios por internet. Al respecto, me estoy refiriendo a todo el rango de servicios, como retail, bancarios, redes sociales, transporte, etc.

En esta línea, estoy investigando la validez que tienen estos términos y condiciones, en particular las cláusulas sobre uso y tratamiento de datos personales exigidos por estos servicios. Desde esta perspectiva estamos preguntándonos, cómo se piden estos datos, para qué se piden, cuál es la forma de que el usuario otorgue consentimiento para su uso y hasta dónde llega la extensión de esta autorización.

De esta manera y considerando que es un área poco explorada en nuestro país, el que además tiene una legislación bastante antigua en la materia, estamos aportando a determinar si estas supuestas autorizaciones, son o no suficientes para que los proveedores de servicios en internet ocupen los datos personales recogidos, ya sea en en beneficio de su propio negocio o para ser comercializados a terceros.

Respecto de Inglaterra ¿estamos muy atrasados en esta materia?

Estamos bastante atrasados, pero estamos avanzando. No obstante, en la Unión Europea hay mucha más preocupación sobre este tema, de hecho, hace poco entró en vigencia un nuevo reglamento sobre protección de datos personales, que pone muchos más requisitos y muchas más condiciones a los proveedores, para usar y tratar la información personal.

Al mismo tiempo, entrega más garantías a los usuarios, respecto de la seguridad de esos datos, de la posibilidad de revocar el consentimiento para su uso, y de saber, específicamente, para que se van a utilizar. Para ello, han generado una agencia de carácter público, que regulará todos los temas relacionados con la protección de datos. En cambio, en Chile, recién, se aprobó una reforma constitucional que garantiza el uso justo y adecuado de los datos personales para todo y, de igual manera, hay un proyecto de ley que se está tramitando y que va un poco en el sentido de la legislación europea. Sin embargo, debemos reconocer que, hasta el momento, nuestra protección es mucho menor, si la comparamos con Europa.

¿Tiene esto alguna relación con el tema del Big Data?

Absolutamente. Nace justamente de regular el creciente interés que existe por parte de empresas y servicios por obtener datos personales de los usuarios, principalmente, por el valor comercial y económico de éstos. De este modo, a través del modelo de negocios del Big Data, se acumula una gran cantidad de datos, se transfieren a otras empresas para ser tratados para efectos publicitarios e incluso políticos. Ejemplo de ello es la publicidad dirigida o el escándalo de la compañía privada Cambridge Analytica (CA), que combinando la minería de datos y el análisis de éstos para el proceso electoral, habría tenido influencia en algunas elecciones presidenciales a nivel global.

En síntesis, la regulación en estos ámbitos, busca mayor transparencia en el uso de datos personales, usuarios más informados y que tengan la posibilidad de decidir si están de acuerdo o no con el uso de esta información personal.

¿En qué momento cree usted que la protección de datos personales se transforma en un tema prioritario para la sociedad?

Bueno, hace ya bastante tiempo, que el mundo académico está preocupado de lo que las empresas y servicios están haciendo con nuestros datos. Desde esta mirada es importante comprender que internet no solo se masificó, sino que, además, nos mantiene permanentemente interconectados, a través de dispositivos móviles, como los Smartphones, provocando un incremento sostenido en la producción de datos personales.

No debemos olvidar que hace no muchos años, uno iba a un supermercado, compraba en efectivo, recibía una boleta y no dejaba huella, porque nadie sabía quién había pagado. En cambio, hoy todo lo que implique el uso de tarjeta o la entrega del Rut, por ejemplo, para puntos, trae consigo un complejo mecanismo de rastreo y registro de cada cosa que compramos o donde nos movemos. Otro ejemplo lo vemos en los medios de comunicación, donde en sus formatos online, se tiene claro qué persona, en qué horario y desde qué IP entró a buscar información. Incluso se tiene registro de las temáticas más leídas en cada medio por los usuarios. 

Esto provocó que la generación de datos por usuario, creciera exponencialmente, generando el interés de ciertas organizaciones que detectaron el poder que trae consigo el manejo y tratamiento de esta información, ya sea para fines comerciales y/o políticos.

¿Qué efectos trajo consigo este cambio?

Las compañías comenzaron a dirigir su publicidad a usuario con ciertos intereses, de manera que éstos se viesen influidos para adquirir un determinado producto o servicio. Esto se ha observado también en cuestiones de tipo político, donde se utilizó para reafirmar convicciones en campañas electorales o para ayudar a que los candidatos se diferenciaran ante el electorado. En este último punto, como dije antes el escándalo de la compañía CA, es el que mayor interés público ha suscitado.

¿Qué cambiaría con la regulación de estos datos en Chile?

En la actualidad, la ley se está tramitando, así que mientras no salga el texto definitivo no podría contestar con certeza. Sin embargo, creo que la idea que genera mayor consenso es la vinculada a la posibilidad de decisión del usuario, frente al derecho de saber qué se hará con los datos que está entregando. Creo que deberían aumentar las restricciones en ese sentido, pero no me atrevo a decir nada hasta que salga el texto final de la ley, porque puede cambiar mucho.

¿Qué rol tienen los consumidores en este nuevo escenario?

No sé si están preparados. Personalmente, creo que este proceso de cambio requiere más educación, porque no creo que baste con dictar una ley. Al respecto, todos debemos contribuir a generar un sistema más transparente y para asegurarnos de que tenga efecto, tenemos que ser un poco más ilustrados en la materia.

De los resultados que ha tenido hasta el momento en esta línea de investigación ¿cuáles destacaría?

El constatar que nuestro nivel de protección, es más bajo que el derecho comparado. Luego, comprender que los niveles que tenemos de protección, están vinculados con los servicios que se ofrecen en internet, la mayoría gratuitos. En este punto es relevante entender que nada es gratis, ya que los datos e información entregada a la hora de suscribirse en alguna aplicación, proveedor de correo electrónico o sitio de internet, termina teniendo un valor económico. En síntesis, ningún servicio en internet es gratuito, porque la información recolectada tiene un alto valor económico, y se podría decir, estamos pagando con nuestros datos.

Además, es paradójico observar que, a pesar de tener una débil regulación en la materia con la antigua ley 19.628, muchas empresas y servicios en nuestro país, no cumplen siquiera con esta normativa, lo que implica que es urgente contar con un organismo público centralizado, que pueda fiscalizar efectivamente que se cumpla con la legislación.

¿Cuáles son los resultados que usted espera para este FONDECYT?

Generar un análisis de la situación chilena, en comparación con lo que sucede en el extranjero y realizar ciertos planteamientos para mejorar nuestra realidad legislativa. De esta forma, podríamos explorar las posibilidades de avanzar hacia una ley de protección integral de los consumidores y no solo a los datos generados por éstos.

¿Cuál es la proyección que usted le ve a esta línea de investigación?

Creo que tiene bastante proyección, porque se puede seguir investigando sobre otros temas anexos, tal vez más específicos, como los términos y condiciones de las redes sociales o las nuevas cuestiones jurídicas que plantea el denominado Internet de las Cosas. Por todo lo mencionado, estoy seguro que este tema seguirá posicionado en la agenda pública por bastante tiempo más, porque es un tema de conversación recurrente en la sociedad y que ha tenido cierto efecto. Desde esta perspectiva, cada día veo cómo se suma personas que toman conciencia de la importancia de la privacidad de los datos y de lo expuestas que están al uso de información personal.

¿Qué valor tiene esta línea de investigación en la formación de las nuevas generaciones de abogados PUCV?

Desde mi perspectiva, creo que es muy importante que nuestros estudiantes, desde el pregrado, estén en contacto con académicos que no solamente se dediquen a hacer clases, sino que también investiguen. Porque de esta manera, podrán recibir herramientas que van más allá de lo tradicional y, con ello, fortalecerán su proceso formativo, participando en congresos, seminarios y grupos de discusión, entre otros. De esta manera, podrán conversar con especialistas, compartir opiniones fuera del aula y recibir diversas perspectivas sobre un mismo tema.

Finalmente ¿Cuál es el consejo que le daría a los jóvenes que hoy día están en formación y quieren dedicarse a investigar?

El principal consejo que daría a todo profesional que quiera dedicarse a la investigación, no solo del área del Derecho, es que aprenda un segundo o tercer idioma – principalmente inglés - porque esto le abrirá muchas puertas a nivel internacional, sobre todo, para realizar estudios de postgrado fuera de Chile. Como segundo consejo, les comento que la disciplina es primordial a la hora de generar conocimiento y, para ello, deben apasionarse, invertir tiempo y esfuerzo en investigar, porque sólo de esta manera podrán cosechar, progresivamente, éxitos en sus respectivas carreras.

 Por Marcelo Vásquez, periodista VRIEA PUCV