“Sería un gran error pensar que la Convención resolverá un conflicto que no hemos resuelto en 200 años”

13.08.21

Académico y especialista en legislación indígena, explica los alcances de la idea de plurinacionalidad que hoy marca los debates en el ex-Congreso y los cambios clave que todo ello puede implicar, incluso en la idea de Estado unitario. También llama, sin embargo, a moderar las expectativas.

Acelerar de cero a 100 es la metáfora que usa el constitucionalista Manuel Núñez Poblete (académico de la Universidad Católica de Valparaíso, especialista en legislación indígena y exconsejero del Instituto Nacional de Derechos Humanos, designado en el primer gobierno del Presidente Piñera) para graficar lo que ha pasado con los temas del mundo indígena y el modo en que han marcado la discusión durante el primer mes de la Convención Constitucional. Contra la sorpresa de muchos, Núñez afirma que este protagonismo era previsible desde que se aprobaron los escaños reservados para representantes de pueblos originarios.

Pero —agrega— ese hito se vincula con otro previo, cual fue la entrada en vigencia, en 2009, del Convenio 169 de la OIT, que significó el reconocimiento, por parte del Estado, de la existencia de “pueblos” indígenas y no simplemente de poblaciones o comunidades.

Si tal vez el efecto más visible fue la introducción de la consulta indígena, que ha marcado un profundo y controvertido cambio en la aprobación de proyectos de inversión y también en las relaciones del Ejecutivo con ese mundo, en otros ámbitos las cosas se han movido con lentitud, como en el Poder Legislativo, que nunca ha implementado su propio sistema de consulta. Ahora, sin embargo, todos los temas están en ebullición.

- Esta aceleración tan brusca, ¿no entraña peligros? Parece fácil perder el control cuando se pasa de cero a 100.

MN: Lo observado en estas semanas es explicable. Desde luego que puede transformarse en otra cosa, en la medida en que se pudiera pensar que esta va a ser la única oportunidad de los pueblos indígenas de tener una participación y una incidencia significativas, y que a la Convención le vaa corresponder solucionar los problemas que el Estado de Chile no ha resuelto en los últimos 200 años. Si las expectativas se extreman a ese nivel, sí podríamos tener una dificultad

- Para usted, un antecedente clave en todo este proceso fue el Convenio 169. ¿Qué alcance tiene cuando allí se usa la expresión “pueblos”? ¿Es eso compatible con la concepción de un Estado unitario, como siempre se ha entendido Chile?

MN: El Convenio 169, lo mismo que la declaración de Naciones Unidas de 2007, deliberadamente dejaron de hablar de poblaciones, de etnias, de comunidades u otro término parecido, con el objeto declarado de asignarles a estas entidades autodeterminación. Si eso es correcto, entonces las constituciones de aquellos Estados que han ratificado el 169, a lo menos, pasaron a ser constituciones pluripopulares, en el sentido de que admiten que en el territorio existe más de una comunidad política: la comunidad política nacional y estas otras comunidades políticas que pueden ser consideradas otras naciones, como se dice en Estados Unidos, o pueblos, como dice el Convenio. Y eso implica, para la idea nuestra tan acariciada del Estado unitario, una transformación profunda.

- Siendo así de profunda la transformación, ¿ Chile hizo el debate que correspondía, antes de haber aprobado el 169?

MN: Yo creo que no. En el mundo indígena naturalmente hace ya mucho que vienen buscándose espacios de autonomía y participación, pero desde el punto de vista delas autoridades estatales y del mundo político, ese debate no se hizo. Prueba de ello es la sorpresa para muchos: después de 10 años de vigencia, nos desayunamos con que en Chile hay más de un pueblo.

- Cuando a propósito de ello ahora se habla de autodeterminación, ¿de qué hablamos?

MN: El Convenio 169 es cuidadoso en aclarar que cuando habla de pueblos indígenas y tribales, esa palabra no debe ser entendida ni asociada con la idea de un pueblo con derecho a la independencia o a la secesión. Por lo tanto, lo que hace es buscar que los pueblos tengan autodeterminación en el sentido interno, no externo. Y en esa dimensión interna, la autonomía implica la capacidad de darse reglas, sus propias instituciones de gobierno, definir sus opciones de desarrollo en materia económica y por tanto, tener voz respecto de las industrias que se desarrollan en sus territorios. Entonces, la autodeterminación conlleva necesariamente ciertas formas de descentralización política. En eso, la Constitución de 1980 tiene un paradigma muy centralizado respecto dela conducción política, Eso era algo que teníamos que saber cuando suscribimos el 169, no para no ratificarlo, pero sí para buscar una forma de implementarlo de manera progresiva.

- ¿Es la plurinacionalidad de la que ahora se habla la única forma de dar respuesta a inquietudes como estas? ¿No corremos un riesgo de llegar y adoptar un concepto sin evaluar sus verdaderas consecuencias?

MN: Los verdaderos riesgos, más que el concepto en sí mismo, son: uno, no saber qué queremos lograr con él, y, dos, tenerle miedo en sí misma a la idea de plurinacionalidad. Hay democracias muy estables en el mundo que han enfrentado con dificultades, pero también con aciertos, el fenómeno de la plurinacionalidad. El mismo Reino Unido es un ejemplo de libro de cómo una comunidad política puede articular las diversas nacionalidades. Es lo que intentaron hacerlos belgas, lo que han intentado los pañoles. La existencia de más de una nación en un mismo territorio no es un tema muy exclusivo de Chile.

“Tendemos a pensar que las constitucionestienen solo la misión de definir la forma de gobierno y los derechos, pero tienen una tercera misión que es capital, que es mantener la cohesión de la comunidad política, Y una manera es reconociendo estas formas especiales de gobierno, dándole espacio a la descentralización con un componente.

- El miedo de algunos es justamente por lo contrario: que la declaración de plurinacionalidad termine afectando la cohesión desde la propia estructura institucional.

MN: Lo que demuestra la historia es que el no reconocimiento es lo que ha generado esa falta de cohesión. Si uno mira en La Araucanía, los conflictos a que hemos llegado posiblemente tienen su causa en la ausencia del reconocimiento real por parte del Estado, que en sus diseños más básicos sigue con la burocracia indígena aprobada en 1993 con el Presidente Aylwin.

- ¿Qué operatividad puede tener el concepto de plurinacionalidad, más allá de una declaración?

MN: En términos puramente descriptivos, plurinacional es el adjetivo que uno le puede atribuir a un Estado en el que se advierten más de una nación o pueblo en términos de identidad cultural y política. Ahora, en términos normativos, un Estado plurinacional demanda una relación entre esas pluralidades más igualitaria y menos impositiva. Desde el punto de vista del diseño de las instituciones de gobierno, habiendo plurinacionalidad, necesariamente el Estado debe ofrecer arreglos para poder reconocer esas diferencias y resolverlos conflictoscon un órgano ad hoc, como puede ser el Tribunal Constitucional.

- ¿Hablar de plurinacionalidad implica hablar de territorio?

MN: Significa territorio allí donde las comunidades o estas naciones tienen una pervivencia histórica en la ocupación de ese espacio. Desde luego, para un caso como Rapa Nui, la plurinacionalidad conlleva de suyo mayores formas de gobierno respecto de ese territorio; de hecho, esa era la idea de la reforma constitucional de 2007 que autorizó un estatuto especial para esa zona. En el Norte Grande existen también comunidades que tienen de manera histórica e ininterrumpida el uso del territorio, donde no es compartido con otras sociedades no indígenas, sino solo con industrias. En esos lugares claramente hay una expresión territorial, distinta a las de otros pueblos más difusos. El pueblo chango, por ejemplo, legislativamente tiene presencia de la II Región a la V, pero esa presencia no es exclusiva ni excluyente. Entonces, a la pregunta si conlleva la plurinacionalidad la administración del territorio, la respuesta es que en aquellos en que el territorio es una realidad tangible, como en las áreas insulares, desde Juego que sí. Y en los otros casos va a dar lugar a soluciones distintas.

- Está el caso mapuche, donde en La Araucanía existe también un alto porcentaje de población no mapuche. Al mismo tiempo, probablemente la mayoría de quienes se identifican con esa etnia vive en otras regiones, como la Metropolitana. ¿Qué alcance tendría allí la plurinacionalidad?

MN: La presencia de altos porcentajes de población indígena urbana abre otros problemas que se pueden solucionar sin recoun territorio específico. Estoy pensando en ciudades como Temuco. Uno puede reconocer que Temuco, por la población indígena urbana que tiene, debiese ser una ciudad donde al menos el gobierno comunal tuviera, por ejemplo, escaños dos en el concejo municipal.

- ¿Y qué pasa con las instituciones del Estado? ¿ Cabe plantearse en cada una cupos reservados o es extremar las cosas?

MN: Es razonable que en las asambleas representativas de la ciudadanía existan escaa nivel nacional, y anivel territorial en aquellos territorios donde exista población indígena significativa, En los últimos años se ha promovido también que en los órganos de administración existan consejos consultivos. Enel caso de servicios públicos nacionales, se justifica la participación de representantes indígenas en esos consejos y debiera garantizarse. En cambio, hay otros órganos donde esa participación no es tan clara: el Banco Central no es una institución que, por su propia naturaleza, requiera una cosmovisión indígena.

- ¿Da como un hecho que los escaños reservados van a existir en el Congreso que defina la nueva Constitución? ¿No generará una diferencia entre los ciudadanos? Ya en la Convención hay representantes indígenas que salieron con menos de mil votos. 

MN: De ser los convencionales indígenas representantes de un mismo pueblo que aquellos otros convencionales que lograron las primeras mayorías, efectivamente sería una diferencia. Pero como no son representantes de un mismo pueblo, esa diferencia no es tal. Me explico: la te del pueblo rapanuí, que estadísticamente representa al pueblo con la menor cantidad de indígenas en Chile, sus votos son obviamente muchos menos que los de la exministra Cubillos o del convencional Daniel Stingo, pero como su base de tación es distinta, si uno comprende realmente el problema, entiende que allí no hay un problema. Es lo mismo que sucede en los estados federales, donde hay senadores que representan estados de muy distinto tamaño.

- ¿Qué significa plurinacionalidad en términos de lenguaje?

MN: Lo lógico es que la Constitución admita los sistemas que se denominan de coofícialidad: la coexistencia de más de una lengua en un mismo territorio. Ello no implica que las dos lenguas van a ser cooficiales en país. La cooficialidad se predica solo respecto de los territorios donde efectivamente se habla esa segunda lengua. Como que se diga, por ejemplo, que en Rapa Nuio en La Araucanía van a haber dos lenguas cooficiales, sin que de eso se siga que el no indígena que viva a muchos kilómetros de allí tenga que aprender la segunda lengua; incluso en esos mismos territorios es opcional el uso de una o la otra.

- ¿Cuáles serían los alcances en materia de justicia? ¿ Hasta qué punto no puede llevar la plurinacionalidad a que no estén protegidos los derechos de las personas de la misma manera en todo el territorio?

MN: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho de las minorías étnicas a poder vivir de acuerdo con su cultura. Y ello es usar la lengua, tener instituciones y tradiciones propias. El 169 reconoce el derecho a la autonomía, que implica tener sus propios códigos de conducta y también señala que el Estado deberá métodos tradicionales a que recurren los pueblos indígenas para la represión de los delitos. Pero no es un deber que no tenga límites: el mismo Convenio dice que las instituciones de justicia indígena deben respetar los derechos humanos. No pueden ser sanciones que signifiquen, por ejemplo, tratos degradantes, discriminación o violencia para la mujer. Dichoeso, en la región, en los países en que se ha reconocido la justicia indígena, sí se han presentado conflictos. En Ecuador se ha discutido su aplicación a no indígenas y en Colombia se han discutido algunos castigos que paradójicamente fueron tomados de nuestros conquistadores, como el látigo o el cepo, que hoy perviven como formas de castigo tradicional.

- Aquí mismo hemos tenido situaciones como la Ley de Pascua, donde la legislación admitía una situación especial, pero discriminatoria para las mujeres. Y en La Araucanía también hubo hace años controversias respecto de la violencia intrafamiliar. ¿No esconflictivo todo esto, al dejar desprotegidos a ciudadanos?

MN: A lo largo de la historia del derecho chileno, los jueces han tenido que buscar herramientas para tratar de evitar que la aplicación de una ley pueda generar una injusticia en un caso particular. En el siglo 19 había penas extraordinariamente drásticas y muchas eran atenuadas poros jueces, Eso llevó a que el factor cultural fuese también tomado en cuenta. En los años 60 del siglo 20, en tanto, está el famoso caso de una madré mapuche que arroja su hijo al mar y los jueces no le aplicaron el Código Penal en el entendido de que no era justo aplicárselo. De casos como esos están llenos los anales dela justicia chilena. El derecho internacional establece dos reglas distintas. Una es reconocer las reglas penales que pueda aplicarlacomunidad, el derecho consuetudinario. Y dos, cuando se aplican las leyes estatales, el juez debe tener en cuenta las costumbres, Se trata de castigar de manera menos rigurosa a quien ha cometido un delito movido por razones culturales. Es posible que eso pueda generar consecuencias injustas, bien porque la ley es injusta o porque enel caso particular genera situaciones injustas. En el caso de Rapa Nui, el Tribunal Constitucional consideró que la ley era injusta, al imponer que siempre en ciertos delitos de carácter sexual el juez debía rebajar la pena.

- En nombre de la plurinacionalidad, ¿tiene sentido darles el mismo tratamiento a todos los pueblos originarios cuando sus circunstancias son muy distintas en peso poblacional, expresión territorial, etc. ?

MN: Uno de los grandes defectos de la Constitución del 80 es el haber diseñado un solo sistema de organización administrativa para todo el territorio nacional, el Chile indígena y no indígena. La Convención no debiera cometer el mismo error. Es tarea de la Convención identificar las distintas realidades y en función de ellas abrirse a un diseño polimórfico en cuanto a las soluciones de autogobierno. Un pueblo como el rapanuí, que tiene un acuerdo con el Estado de Chile, que conquistó en 2007 la promesa de un estatuto especial y que tiene un territorio acotado, naturalmente está en una posición distinta que los últimos pueblos reconocidos, los changos o los afrodescendientes, donde sus formas de expresión territorial y sus realidades demográficas y sociopolíticas son del todo distintas.

Pueden haber en este proceso dos grandes errores. Uno, pensar que la Convención va a solucionar el conflicto que no hemos arreglado en 200 años de vida como república independiente, Y segundo, que, intentando buscar esa solución final, la Constitución crea que ella reside en un diseño único. La Convención debiera alumbrar un texto que, más que proponer las soluciones, articule un canal o cauce que, en manos de los futuros gobiernos, permita buscar soluciones a esas realidades tan distintas.

Esta entrevista fue publicada en El Mercurio el 13 de agosto de 2021. Accede a la publicación original aquí. 

*Las opiniones vertidas en la entrevista no representan necesariamente el pensamiento institucional de la Facultad y Escuela de Derecho PUCV.

Facultad y Escuela de Derecho PUCV