Nota publicada el día jueves 17 de septiembre 2020 por El Mercurio

"Una de las medidas del plan "Fondéate en tu casa" anunciadas en los últimos días por la autoridad, con ocasión de la celebración de Fiestas Patrias en medio del desconfinamiento gradual en el país, fue la fiscalización de permisos para reuniones familiar en domicilios (ver recuadro). El debate surgió casi inmediatamente, en relación con la constitucionalidad y legalidad de ella, así como con la viabilidad de su aplicación.La norma del Código Sanitario que facultaría estas inspecciones, creen los expertos, debe interpretarse conforme a los principios y disposiciones de la Carta Fundamental.

Para Enrique Navarro, exministro del TC y profesor de las universidades Finis Terrae y de Chile, "se trata de una norma de dudosa constitucionalidad, al no contar con una autorización judicial previa".

El académico, si bien recuerda que "el artículo 155 del Código Sanitario autoriza la dictación de un decreto de allanamiento por parte del director general de Salud, con auxilio de la fuerza pública, si fuera necesario, sin necesidad de autorización judicial previa", también dice que "la Constitución Política de la República (artículo 19 N° 5) garantiza la inviolabilidad del hogar, pudiendo el hogar allanarse en los casos autorizados por la ley".

Además, sobre el punto, indica el abogado, el Tribunal Constitucional (TC) ha sentenciado que la autoridad administrativa "no puede sin más ejercer un acto de coacción, obviando acudir a los tribunales, para que la situación pueda ser encausada conforme a derecho", dado que en "el marco de un Estado de Derecho, dicha atribución debe radicarse en los tribunales".

La aplicabilidad de la medida es otro tema. A Navarro le "parece una norma de muy difícil aplicación práctica. Un local comercial, un negocio o un establecimiento de comercio es muy distinto de la vivienda o del hogar en que reside una persona". Y, puntualiza, "en el estado de catástrofe solo puede establecerse restricciones a los derechos de reunión y libertad de movimiento, sin perjuicio de limitaciones en materia de propiedad".

Proporcionalidad de las medidas

Una visión similar tiene la profesora de la U. Católica, Constanza Hube, quien plantea que "se debe tener en consideración que acá existe una conculcación de derechos: por una parte, está obviamente el bien jurídico protegido, que es la salud pública, pero también hay otros derechos fundamentales que no hay que perder de vista", como el de la inviolabilidad del hogar.

Además, plantea que si el propio estado de excepción constitucional no permite ingresar a una casa sin autorización, no es posible que una facultad administrativa lo haga. "Es un tema de proporción de las medidas", apunta.

Si bien tal atribución, continúa Hube, existe en el Código Sanitario, advierte que se debe considerar su desactualización en varios elementos, por lo que "la interpretación hay que verla de manera armónica con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, más allá de que exista una disposición legal que así lo habilite".

"No veo que el tema sea prístino, sino que es más bien complejo, y no se puede decir que la salud pública está por sobre cualquier otro derecho fundamental", explica.

Capacidad de control limitado

Por su parte, Eduardo Cordero, profesor de Derecho Público en la U. Católica de Valparaíso, aunque reconoce que "las medidas que ha anunciado la autoridad responden a una natural preocupación frente a un riesgo sanitario", dice, "lo cierto es que la capacidad de fiscalización es limitada".

Frente a las infracciones que se puedan cometer, explica el académico de la UCV, "se está recurriendo a las herramientas previstas en el Código Sanitario que, en general, otorga amplias facultades a la autoridad sanitaria para fiscalizar su cumplimiento. Una de ellas es la inspección y registro de lugares públicos y privados, incluso con auxilio de la fuerza pública (Art. 155)" y "esto genera una justificada inquietud del nivel de afectación del ámbito de intimidad y privacidad de las personas, especialmente, en lo que dice relación con la inviolabilidad del hogar, vinculada, por lo demás, con la protección de la dignidad de las personas y la de su familia (artículo 1º de la Constitución)".

"En otras ocasiones -afirma el abogado- se han dado situaciones similares con este Código, que es de 1968, cuyas normas no conversan necesariamente con los preceptos constitucionales. Por tal razón, ha tenido lugar a un proceso de adaptación de sus disposiciones, como ha sido la modificación o derogación de sus normas, la declaración de inconstitucionalidad de algún precepto o la aplicación de un criterio de interpretación conforme a la Constitución".

Norma debe adecuarse a la Constitución

Tanto Cordero como Navarro y Hube comparten, en términos generales, que el artículo 155 debe interpretarse conforme a los principios, valores y normas que están en la Constitución. Así, las medidas de fiscalización, inspección y allanamiento podrían realizarse en lugares públicos y privados, para resguardar la salubridad pública, pero, cuando se trate del hogar de una familia, debería adoptarse un especial resguardo.

Esto último, para el profesor UCV, "se traduce en la necesidad de la intervención previa de la autoridad judicial", sin perjuicio "de que se pueden adoptar medidas urgentes frente a hechos que puedan constituir delitos flagrantes, como sucede con lo dispuesto en los artículos 318 y siguientes del Código Penal, es decir, en los casos de peligro la salud pública".

INDH Advirtió que legislación vigente solo permite hacer ingreso forzado a viviendas cuando se está en presencia de un delito flagrante.

Carabineros basa control en norma sanitaria. Una de las aclaraciones del director de Orden y Seguridad de Carabineros, el general Ricardo Yáñez, en torno al ingreso a domicilios para fiscalizar el permiso de reunión, es que se actuará solo cuando los fiscalizadores sanitarios así lo requieran.

El alto oficial subraya que un ingreso de este tipo solo se puede dar en ese marco o en caso de flagrancia o denuncia.

Desde la institución ayer reiteraron que cualquier tipo de procedimiento en torno a la fiscalización en una residencia privada solo se puede dar en base al artículo N° 155 del Código Sanitario. La norma establece que "la autoridad sanitaria podrá practicar la inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean públicos o privados". Y que puede tener apoyo de la "fuerza pública si fuere necesario".

En la policía uniformada explicaron que no habrá actuaciones discrecionales y que sus acciones estarán enmarcadas en hacer cumplir las medidas sanitarias dispuestas para las Fiestas Patrias. Con ese fin, Carabineros dispuso casi 70 puntos de control en la Región Metropolitana y cinco cordones sanitarios en el país.

Las normas establecidas por las autoridades impiden una reunión de más de 10 personas en lugares públicos y que un domicilio reciba a más de cinco invitados. Para estos encuentros debe solicitarse un permiso especial que tiene una duración de seis horas. También se adelantó el toque de queda para las 21 horas."